En la tercera entrega de nuestra serie de análisis sobre beneficios tributarios en Colombia abordamos los lazos entre la esfera penal y la tributaria, y los posibles caminos para encontrar un punto de equilibrio entre los criterios de eficiencia y equidad en el recaudo.
Señalábamos en la anterior entrada de esta serie sobre beneficios tributarios en Colombia cómo un sistema débil termina siendo el mejor aliado de los evasores. Esta es, por supuesto, una circunstancia indeseable, pero que es reforzada parcialmente por la estructura del sistema mismo, que tiene al recaudo agregado de impuestos como meta principal.
Recaudar cada vez más para cumplir con las obligaciones del Estado es muy positivo. Sin embargo, el énfasis se ha puesto en recaudar y ya, no en recaudar de manos de quienes no están pagando lo que deberían –algo esencial para dar legitimidad al sistema–.
Esa tensión permanente entre la eficiencia y la equidad – resuelta sistemáticamente en favor de la primera– se refleja también en la faceta penal del sistema tributario. Ya hemos visto cómo, aprovechando huecos y puntos ciegos, amplios sectores económicos evaden impuestos. Veamos ahora cómo castiga la ley a los morosos y evasores que el sistema consigue detectar. ¿A qué sanciones se exponen? ¿Qué tan eficientes son? Y, más allá de esto, ¿contribuye el marco normativo a la consolidación de una narrativa positiva sobre por qué vale la pena pagar impuestos?
Penalizar una conducta suele ser el último recurso para solucionar un problema en una sociedad. Se trata del concepto de ultima ratio: cuando no hay más caminos, se acude a lo penal. En su sentencia C-647 de 2001, la Corte Constitucional expone el asunto de la siguiente forma: “El derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado”.
Hasta hace menos de cinco años, la evasión de impuestos en Colombia se consideraba una infracción administrativa y no un delito. Un primer intento por penalizar la omisión de activos y la presentación de pasivos inexistentes al momento de declarar renta naufragó en el Congreso en 2014 por falta de apoyo. El asunto salió adelante un par de años después, en el marco de la reforma tributaria estructural de 2016. El camino quedó abierto: así, en 2018, en la ley de financiamiento –y en la ley que la reemplazó un año más tarde, luego de que la primera fuera declarada inexequible–, se aumentaron los castigos y se introdujeron nuevos delitos.
Hasta ahí, todo bien. El problema es cómo se concibió la aplicación de la norma. La lógica es la siguiente: quien evade comete un delito, y ese delito se castiga con cárcel; sin embargo, quien pague lo que debe –multa incluida–, sale limpio, extinguiendo así la acción penal. El propósito de la ley es muy positivo. Sin embargo, su aplicación es problemática. El evasor juega una suerte de lotería tributaria. Si pierde, le cuesta intereses moratorios altos y sanciones, pero si gana, consiguió burlar al sistema y nadie lo supo.
Veamos cómo opera esto a partir de ejemplos. Aunque no todos alcanzaron a verlos en acción, seguramente la mayoría de nuestros lectores han oído hablar de los ‘chepitos’. Vestidos con sacoleva, sombrero de copa y un maletín en el que se leía “deudor moroso” y “cobrando a”, seguido del nombre del moroso, perseguían por encargo del cobrador a las personas en la calle con el objetivo de exponerlas públicamente. La actividad de los ‘chepitos’, por cierto, se acabó el 1992 por cuenta de la sentencia T-412 de la Corte Constitucional, que protegió el derecho al buen nombre de una demandante.
Pues bien, dada la forma en que operan, tres normas incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico durante el último lustro, parecen haber convertido al Código Penal colombiano en una suerte de ‘chepito’ tributario.
Vamos con los ejemplos: el artículo 434A del Código Penal, referido a la “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, establece que “el contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión”. Sin embargo, en su parágrafo segundo, el artículo establece que “la acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes”.
¿Cuál es el “término” del que habla el parágrafo? Los tres años siguientes a la presentación de la declaración, y también durante la vía gubernativa –es decir, cuando la DIAN le advierte al declarante sobre la irregularidad detectada–.
El segundo ejemplo es el artículo 434B, sobre “defraudación o evasión tributaria”, que en su parágrafo segundo dice lo mismo que el anterior artículo.
Y un tercer ejemplo es el artículo 402, titulado “omisión del agente retenedor o recaudador”, que en su parágrafo dice así: “El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
Como vemos, el elemento común es que quien paga lo que debe con intereses y sanciones, no paga nada más. O, dicho de otra forma: antes asustaban con el ‘chepito’, ahora con la ley penal.
Es importante subrayar que el objetivo de este análisis no es cuestionar la existencia de mecanismos que permitan hacer frente a la evasión. Los controles para garantizar niveles satisfactorios de recaudo y mayor equidad en el sistema son siempre deseables. De hecho, en su calidad de ultima ratio, la existencia de castigos penales contribuye a solidificar el sistema. No obstante, un castigo que se desactiva totalmente al pagarse lo adeudado termina contribuyendo a que los ciudadanos pierdan confianza en el sistema.
En este contexto termina imponiéndose una narrativa en el sentido de que se paga porque toca –porque las autoridades lo pillaron– no porque exista un interés genuino en aportar a la mejora de los bienes públicos y al fortalecimiento institucional.
En medio de la tensión entre eficiencia y equidad, los diseñadores de política pública también suelen encontrarse abocados a una encrucijada en la que la vocación inmediatista que impulsa la necesidad de aumentar el recaudo en el corto plazo le gana la partida a normas con vocación de permanencia que apunten a lograr transformaciones de fondo. Llevada a la práctica, la norma se termina aplicando a quien no pueda pagar: quien cometió el delito no tiene cómo –o no quiere– pagar.
La aprobación de normas populares y aplaudidas por sectores de la opinión pública, pero sin efectos que contribuyan a disuadir la comisión del delito y a combatir las causas del problema va más allá de la esfera tributaria. El debate sobre la utilidad real de la reforma constitucional para castigar con cadena perpetua a asesinos y violadores de menores de edad ilustra bien este punto.
El abogado y filósofo mexicano Eduardo García Máynez, cuando hablaba de la norma jurídica, decía que esta tiene un poder fáctico: la aspiración de transformar el comportamiento humano. Sin embargo, en lo fáctico hay también un poder normativo: a menudo las conductas van adelante de la regla jurídica, y hacen que se creen nuevas normas. Se trata, pues, del poder fáctico de lo normativo, y el poder normativo de lo fáctico.
En últimas, una norma que no tenga la capacidad de transformar el comportamiento es inútil. El poder de la norma solo es real si va acompañado de un entorno que permita su cumplimiento. Ese entorno lo configuran las instituciones, a veces carentes de fuerza.
La búsqueda de una solución a la tensión entre eficiencia y equidad plantea también cuestiones de orden filosófico. La respuesta va más allá de un simple “métanlos a todos a la cárcel”, y ya. Aun con un sistema lo suficientemente fuerte como para encontrar a los evasores, ¿el hecho de que haya penas más duras contribuye a reducir la comisión del delito?
Si miramos los aspectos prácticos, ¿no se agravaría el problema de hacinamiento en el país? Por otra parte, si lo que queremos es aumentar el recaudo, ¿es buena idea enviar a la cárcel a personas con capacidad para pagar impuestos –algo que no podrán hacer mientras estén recluidas? Y otra más: ¿el miedo a la cárcel es un buen elemento para construir conciencia?
Se trata, sin duda, de argumentos de un debate que se debe dar. Sin embargo, con miras a castigar a quien está cometiendo un delito de carácter económico, lo mejor probablemente sea privar a la persona del beneficio y cobrárselo varias veces. Esto ya ocurre en algunos escenarios, con sanciones existentes, que llegan hasta el 200 por ciento de lo adeudado e intereses cercanos a la usura. A pesar de esto, subyace la pregunta de cómo hacerle frente a la conducta del tramposo profesional -de quien evade sistemáticamente y, una vez descubierto, paga lo que debe, poniendo fin a sus problemas penales-.
No se trata, pues, de seguir endureciendo penas que al final se pueden evadir a cambio del pago, sino de introducir castigos -y dinámicas asociadas a la norma- que toquen la raíz del problema –sin lesionar la eficiencia del sistema de recaudo–. El punto de la norma no puede ser simplemente asustar: debe ser también ayudar a la construcción de un proyecto compartido de sociedad.
La ley por sí misma no cambia la conducta. Prevención y pedagogía, así como una justicia pronta y eficaz, deben ser pilares de la administración. Son esos los elementos de la fórmula para solucionar la tensión entre eficacia y equidad que hemos señalado.
Suena complejo, pero no lo es tanto. El panorama en materia penal y tributaria ha cambiado enormemente en apenas cinco años. Ya hay un camino recorrido y un andamiaje normativo sobre el cual se puede trabajar. Ciertamente, la eficiencia ha prevalecido y esas son buenas noticias para el sistema tributario. Ahora el reto es pedagógico e institucional. Un conjunto de normas cercanas y entendibles para la sociedad no lesiona la dignidad de las normas y, por el contrario, contribuye a construir conciencia sobre la importancia de pagar impuestos -lo cual se traducirá, sin duda, en un cambio de conducta en el mediano plazo-.
El fortalecimiento del Estado Social de Derecho pasa por un esfuerzo compartido que, pese a ser complejo, vale la pena. Esa es una lección que la ley bien puede ayudar a enseñar. La solidaridad –entendida como un compromiso legal en el que quienes más capacidad tienen, deben ayudar a quienes están rezagados– ciertamente es un valor que debe ser interiorizado, pero –y esto también es cierto– la ayuda de un ‘chepito’ no sobra.
* Esta es la tercera entrega de nuestra serie de análisis sobre los beneficios tributarios en Colombia. Conozca aquí más sobre este ejercicio.
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