El Congreso está a punto de aprobar un “mico” tributario que beneficia a las empresas mineras y petroleras. El mico modifica un artículo del Estatuto Tributario (ET) que la DIAN había interpretado a favor de las empresas extractivas, concepto que había sido anulado por el Consejo de Estado. El gobierno busca así dejar sin efecto la interpretación de la alta corte, la cual potencialmente obligaba a dichas empresas a pagar el impuesto de renta correspondiente a las regalías petroleras y mineras. Para que el mico no sea mico, es indispensable que este asunto se ventile a la luz pública y decidamos si este es el momento adecuado para buscar la reducción de la carga tributaria de las industrias extractivas.
Para explicar cómo es el mecanismo, comencemos por conocer un poco sobre regalías. Estos son recursos que pagan las empresas extractoras de recursos naturales no renovables al Estado (que en Colombia es el dueño del subsuelo) como contraprestación económica por su explotación (Art. 360 CP). Los dineros se reparten a todo el territorio nacional en mayor o menor medida, según los municipios o departamentos sean territorio en que se extrae o por donde se transportan los RRNN no renovables, y según la destinación se distribuyen en fondos sectoriales. Todo ello se configura en el Sistema General de Regalías – SGR, que no entraremos a detallar en este post.
El valor a pagar por concepto de regalías se obtiene a partir de la producción misma del bien extraído, aplicando unos precios que se fijan por región con estimaciones que involucran el precio comercial del bien y con unos porcentajes determinados por la Ley. De esta forma, el pago de regalías podría interpretarse como una participación del Estado en las rentas generadas por la comercialización de esos productos, dada porque está aportando una parte del “insumo” para producirlo (el subsuelo). Así, las regalías no son impuestos, ni compensaciones por el deterioro ambiental o social generado por la explotación del recurso natural.
En este contexto, las empresas extractoras, amparadas en un concepto de la DIAN, toman los pagos de regalías como un costo de producción y las hacen deducibles de la renta líquida, lo que en pocas palabras reduce de manera importante su pago de impuesto de renta. En 2017, una sentencia del Consejo de Estado, en respuesta a una demanda presenta contra el artículo 116 del ET, declaró nulo el concepto emitido por la DIAN. En opinión de algunos expertos esto haría que las regalías no fueran deducibles y significaría incluso la posibilidad de que el Estado recuperara los recursos dejados de pagar.
Para los demandantes de la norma, las empresas extractoras venían beneficiándose de un beneficio tributario a la cual no debían aplicar. Por el otro lado, están las empresas que argumentan que si bien la sentencia anula el concepto de la DIAN, sí se puede hacer la deducción de la renta líquida, por cuenta de otro artículo del Estatuto que así lo determinaría, bajo ciertas condiciones (Artículo 107 ET).
Ahora bien, volvamos sobre el proyecto de ley que está en trámite. En la propuesta se incluyó el Artículo 68, que modifica el Artículo 115 del ET señalando que: “Es deducible el cien por ciento (100%) de los impuestos, tasas y contribuciones, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable por parte del contribuyente, que tengan relación de causalidad con su actividad económica, con excepción del impuesto sobre la renta y complementarios”.
De la redacción del artículo se entendería que dentro del concepto de “tasas” incluiría las regalías pagadas (jurídicamente no es claro que el pago de regalía sea una tasa), lo que daría más argumentos para que las empresas extractoras continúen descontando esos pagos de su renta líquida. Pareciera que la intención es no dejar dudas sobre las interpretaciones que se han dado al Artículo 107 del ET y establecer esa deducción taxativamente en la ley, para algunos analistas, tratando de dejar sin efecto la sentencia del Consejo de Estado.
Más allá de la controversia jurídica, vale la pena interrogarse sobre la pertinencia de esta deducción. En primer lugar, como lo señalamos, las regalías son una especie de participación del Estado en la renta generada por las actividades extractivas, por lo cual al calcular la renta líquida del total de la producción del bien ya se deberían tener descontados los “costos de producción”, así ¿al descontar las regalías, como un costo, de la renta líquida se estaría generando un doble descuento tributario?. Además, si se piensa la actividad extractiva como una especie de “asociación” entre el Estado y la empresa privada, en el que uno aporta el subsuelo y el otro lo necesario para la extracción, ¿por qué no deberían pagarse impuestos a la renta generada por la “sociedad” sino solo por una parte?.
De otro lado, las industrias extractivas argumentan que, si las regalías son unos recursos que pertenecen al Estado, no tendría sentido que se pagaran impuestos sobre esos dineros, dado que no harían parte de los ingresos de las empresas. Así, para ellos sigue siendo un costo deducible.
A nivel internacional, sobre el tema hay diversos enfoques. En Estados Unidos se pueden excluir los pagos de regalías de los ingresos sobre los cuales se pagan impuestos, bajo unas regulaciones estrictas (IRS). En Chile existe un impuesto especial para la actividad extractiva de la minería, adicional a los impuestos que se pagan normalmente, que incluso por su nombre en inglés, podría entenderse como una regalía (“Royalty Minero”), con una tasa progresiva según el margen operacional. Se podría también pensar en una alternativa similar para dar mayor transparencia al cobro.